Переезд в офшоры для IT компаний

17 минут
22.06.2021
Несмотря на возрастающее международное давление на офшорные юрисдикции со стороны ФАТФ (Группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег), ОЭСР и ЕС, они остаются привлекательными территориями для ведения бизнеса по ряду причин.

Почему компаниям выгодно работать через офшоры?
Низкая налоговая нагрузка
Например, на Британских Виргинских (БВО), Багамских, Каймановых и Бермудских островах отсутствуют подоходный налог, НДС и налог с продаж, а в ОАЭ подоходным налогом облагаются только компании, занимающиеся добычей нефти и газа, и иностранные банки.
Конфиденциальность информации о владельцах компании
Например, компания на БВО должна вести реестр директоров и реестр акционеров, но они не являются публичными и не размещаются в открытом доступе. То же самое и при создании акционерного общества в Швейцарии — акционеры могут оставаться анонимными и не регистрироваться в торговом реестре.
Низкие требования к работе компании
Например, Белиз, Гонконг и Панама не устанавливают минимального размера уставного капитала и допускают проведение ежегодных собраний в любой точке мира — и даже без личного присутствия участников / акционеров.
Международный имидж компании
Но только в том случае, если компания находится в так называемых «офшорных зонах повышенной респектабельности»: к ним относятся Ирландия, Гибралтар, остров Мэн и Гонконг. На этих территориях более жёсткий государственный контроль.

Например, нужно ежегодно представлять финансовую отчетность, ведётся публичный реестр директоров и акционеров. В странах карибского бассейна этого нет, но и репутация компаний оттуда весьма сомнительная. А вот в Ирландии зарегистрированы транснациональные IT гиганты Google и Facebook, в Гонконге – Лаборатория Касперского и InfoWatch.

Какие существуют проблемы при выборе офшора?
Зачастую IT компании планируют свой переезд, ориентируясь в первую очередь на простоту условий инкорпорации и низкую налоговую нагрузку. Но они упускают из поля зрения два важных момента:
Присутствие офшора в черном или сером списке ЕС
Если компания зарегистрирована на территории офшора из черного или серого списка ЕС, банки предъявляют к ней повышенные требования (например, расширенный пакет документов о благонадежности бенефициаров компании) и неохотно открывают банковские счета (или не открывают вообще). Также банки тщательно проверяют транзакции с контрагентами. А еще контрагенты относятся подозрительно к таким компаниям.
Требования о создании реального экономического присутствия (сабстенса) на территории популярных офшорных зон

В 2019 году из черного и серого списков ЕС были исключены офшорные юрисдикции, которые позаботились об изменении законодательства и ужесточили требования об экономическом сабстенсе на своих территориях в обмен на благоприятный налоговый климат:

  • Бермудские острова,
  • Багамские острова,
  • Маршалловы острова,
  • Британские Виргинские острова,
  • Каймановы острова,
  • остров Мэн,
  • Нормандские острова (Джерси и Гернси),
  • ОАЭ.
Если IT компания намерена получить налоговые преимущества этих юрисдикций и при этом относится к одному из следующих типов владельцев IP активов, она должна выполнить требования к экономическому присутствию:

  • Правообладатель IP активов (объектов авторских прав, товарных знаков и пр.), которые приносят квалифицируемый доход — роялти, доходы по договорам франшизы и лицензионным договорам;
  • Компания, которая использует IP активы по лицензионным договорам («high risk» intellectual property business) — «лицензиат повышенного риска».

IP компании и компании-лицензиаты повышенного риска являются географически мобильными, потому что управление и распоряжение правами на интеллектуальную собственность можно осуществлять из любой точки мира. Например, в стране с более выгодными налоговыми условиями. Из-за этого искажается фактическое местонахождение капитала и размывается налоговая база. При этом реальная экономическая деятельность на территории офшора не осуществляется.

Повышенный риск компаний-лицензиатов в сфере IP объясняется тем, что лицензии обычно приобретаются у аффилированных лиц за пределами офшора. Трансфертные цены позволяют перераспределять общую прибыль группы лиц в пользу компании, находящейся в офшоре. Например, лицензионный платеж будет равен 1000 евро в месяц, а прибыль от использования IP актива по лицензии будет 100 000 евро в месяц. При этом прибыль будет получать компания-лицензиат из офшора без уплаты налога.

От вида компании зависит:

  • набор доказательств для подтверждения сабстенса на территории офшора,
  • размер санкций, которые будут накладываться за несоблюдение требований о сабстенсе.
Есть два типа IP компаний:
Компании, которые извлекают отдельный доход от использования принадлежащих им IP активов
К ним относятся и IT компании. IP активы включают в себя товарные знаки, патенты, объекты авторских прав (в том числе ПО) и коммерческую тайну, которые представляют ценность для бизнеса. В качестве доходов от использования IP активов могут быть роялти, прирост капитала и прочие доходы от продажи IP актива, доходы по договорам франшизы и лицензионным договорам. На такие компании распространяются требования к созданию сабстенса на территории офшорных зон.
Компании, использующие IP активы для сопровождения основного бизнеса
Такие компании владеют IP активами не для получения отдельного (квалифицированного) дохода от них, а для сопровождения основной деятельности. Например, товарные знаки используются для защиты наименования и логотипа, а не для лицензирования и получения роялти. Патенты используются для защиты уникального устройства, а не для лицензирования. На такие компании требования к экономическому сабстенсу не распространяются.

Чтобы компанию можно было отнести к лицензиату повышенного риска, она должна соответствовать всем следующим условиям:

  • Компания не создавала IP актив, который она использует;
  • Компания приобрела лицензию на использование IP актива либо у аффилированного лица, либо у иностранного юридического лица, финансирующего научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, которые проводились за пределами офшора;
  • Компания предоставила сублицензию на использование IP актива одному или нескольким аффилированным лицам, либо получает доход от использования IP актива в результате деятельности, осуществляемой иностранными аффилированными лицами за пределами офшора.

Альтернативно компания может стать лицензиатом повышенного риска при соблюдении лишь одного условия:

  • Компания получила IP активы по лицензии, но не занимается исследованиями и разработками, а также брендингом, маркетингом и дистрибуцией IP активов на территории офшора в рамках основной коммерческой деятельности.

Требования экономического сабстенса
Законодательные требования о создании экономического присутствия на территориях офшорных зон очень похожи, поскольку они — прямая калька со стандартов ОЭСР.

Каждый финансовый год, в течение которого компания получает доход от использования IP актива, она должна вновь проходить всё тот же тест на соблюдение экономического сабстенса. Годовые отчеты IT компании должны содержать информацию о деятельности компании, о доходах, любых активах или расходах, а также подтверждение того, что требования об обеспечении экономического сабстенса были выполнены.
Ведение основной приносящей доход деятельности (CIGA) на территории офшора
Компания должна вести CIGA, которая приносит доход*, на территории офшора. Для IT компании CIGA будут следующими:
Принятие стратегических решений и управление основными рисками, связанных с разработкой и последующим использованием IP активов, приносящих доход, в том числе третьими лицами;
Осуществление основной коммерческой деятельности, посредством которой используются IP активы и которая приносит доходы от третьих лиц;
Технические исследования и разработки;
Маркетинг, брендинг и дистрибуция IP активов;
Внутренние функции IT поддержки компании или функции управления персоналом являются необходимым видом деятельности для большинства компаний, но они не приносят дохода компании, поэтому могут осуществляться за пределами офшора.
Некоторая часть CIGA может быть передана на аутсорсинг при соблюдении следующих условий:
Компания должна быть в состоянии осуществлять мониторинг и контроль за деятельностью аутсорсера;
Аутсорсер должен находиться на территории данного офшора;
Выбранный аутсорсер не должен быть «массовым» для различных компаний, которым нужно проходить тест на наличие сабстенса.
Основной менеджмент и руководящий состав компании должен находиться на территории данного офшора
Компания должна продемонстрировать, что управление и принятие стратегических решений осуществляется на территории офшора. Для этого необходимо:
Проводить заседания совета директоров на территории офшора с достаточной частотой — с учетом потребностей компании в том или ином решении.
На заседаниях должно присутствовать большинство членов совета директоров — они должны физически находиться в офшоре при проведении заседания.
Вести запись заседания и протоколировать принятые решения.
Протоколы заседаний должны храниться в офисе компании в офшоре.
Принимающие решения директора должны обладать необходимыми знаниями и опытом для выполнения своих обязанностей и принятия решений.
Если компания имеет только одного директора, директор должен физически присутствовать в данном офшоре при принятии решений, связанных с деятельностью компани
Физическое присутствие квалифицированных сотрудников на территории офшора
Квалификация сотрудников должна соотноситься с деятельностью IT компании. Недостаточно нанять «просто каких-то людей», чтобы показать наполненность штата — должны быть сотрудники из сферы IT/IP, которые могут адекватно выполнять свою работу. Количество сотрудников должно быть адекватным осуществляемой деятельности.
Наличие адекватных физических активов на территории офшора
Например, наличие офисного помещения, где располагается штат квалифицированных сотрудников компании.
Несение адекватных операционных расходов на территории офшора
Операционные расходы должны быть необходимыми и достаточными для осуществления деятельности компании. Например, расходы на рекламу, закупку офисного оборудования, оплату арендуемого помещения, на связь, интернет и т. п.
В отношении компаний-лицензиатов повышенного риска существует предположение, что такая компания не прошла тест на наличие экономического сабстенса
Оно может быть опровергнуто, если компания-лицензиат в дополнение к общим доказательствам сабстенса для IT/IP компаний предоставит совокупность доказательств того, что полученный доход напрямую связан с деятельностью, осуществляемой в офошоре, а не за его пределами:

  • Компания-лицензиат имеет высокую степень контроля над разработкой, защитой и эксплуатацией IP активов;
  • В разработке, защите и эксплуатации IP активов принимали участие квалифицированные сотрудники компании, которые постоянно проживают и осуществляют свою деятельность на территории офшора;
  • Все решения по разработке, защите и эксплуатации IP активов принимались на территории офшора.

Кроме того, лицензиат повышенного риска должен предоставить подробный бизнес-план, в котором обосновывается коммерческая необходимость размещения IP активов на территории офшора.

Что будет, если не соблюдать требования сабстенса?
Обычно к географически мобильным компаниям, которые не соблюдают требования о создании сабстенса на территориях офшоров, применяется прогрессивный административный штраф. Это значит, что размер штрафа будет увеличиваться после каждого финансового периода, в течение которого компания не позаботилась о сабстенсе.

Каждая юрисдикция самостоятельно устанавливает размер штрафа. Точная сумма штрафа будет зависеть от вида компаний: обычная IP компания или лицензиат повышенного риска. Для лицензиатов повышенного риска размер штрафа будет выше.

  • Например, в ОАЭ установлен штраф в размере от 10 000 до 50 000 дирхамов (примерно от 2800 $ до 13 600 $) — за несоблюдение требований в первый год деятельности компании, штраф в размере от 50 000 до 300 000 дирхамов (примерно от 13 600 $ до 82 000 $) — в следующем году.

  • Этот же подход можно наблюдать и на острове Мэн: штраф в размере до 10 000 фунтов стерлингов — в первый год несоблюдения требований, до 50 000 фунтов стерлингов — во второй год.

Дополнительно к штрафам предусмотрена еще одна санкция: раскрытие налоговой информации о компании иностранным компетентным органам в отношении каждого периода, в течение которого компания не выполняет требования экономического сабстенса. Информация будет передаваться компетентным органам по месту осуществления основной деятельности, приносящей доход (CIGA). Такая санкция имеет серьезные последствия: изменение статуса резидента в другой юрисдикции. В результате компания будет платить налоги по законам и налоговым ставкам той страны, где фактически осуществляется её деятельность (например, по российским).

Если компания за два года не решит проблему с экономическим присутствием на территории офшора, она может быть исключена из реестра компаний соответствующего офшора.

Что в итоге?
Мы не рекомендуем IT компаниям переезжать в офшоры, с учетом текущих законодательных требований к созданию экономического присутствия на территории офшоров. Более выгодно — переехать в неофшорную юрисдикцию, которая предоставляет льготный режим IP Box, или остаться в России, где отечественным IT компаниям предоставляется множество льгот и преференций.

Кроме того, нужно принимать во внимание тот факт, что ЕС оставляет за собой право ежегодно пересматривать и обновлять черный и серый списки стран, чья налоговая политика не удовлетворяет требованиям налоговой прозрачности и не соответствует глобальным стандартам ОЭСР. С момента публикации первого чёрного списка ЕС в декабре 2017 года он пересматривался пятнадцать раз.

Нет никаких гарантий, что офшорная юрисдикция не потеряет свой белый статус и не будет включена в черный список. По состоянию на февраль 2021 года в чёрный список ЕС входят: Американское Самоа, Ангилья, Доминика, Фиджи, Гуам, Палау, Панама, Самоа, Сейшельские острова, Тринидад и Тобаго, Американские Виргинские острова, Вануату.
переезд за рубеж
28.06.2021
читайте также:
Выбор юрисдикции для создания компании
Ряд IT компаний регистрирует юридические лица за рубежом. На это есть множество причин...
переезд за рубеж
27.06.2021
Открытие банковского счета за рубежом
На практике открытие зарубежного счета не ограничивается заполнением стандартных анкет...
налоги
16.06.2021
Уведомление о контролируемой иностранной компании (КИК)
Если вы открыли компанию за рубежом и контролируете её, то должны регулярно...