Переезд в офшоры для IT компаний

Зачастую IT компании планируют свой переезд, ориентируясь в первую очередь на простоту условий инкорпорации и низкую налоговую нагрузку. Но они упускают из поля зрения два важных момента:

Если IT компания намерена получить налоговые преимущества этих юрисдикций и при этом относится к одному из следующих типов владельцев IP активов, она должна выполнить требования к экономическому присутствию:

• Правообладатель IP активов (объектов авторских прав, товарных знаков и пр.), которые приносят квалифицируемый доход — роялти, доходы по договорам франшизы и лицензионным договорам;
• Компания, которая использует IP активы по лицензионным договорам («high risk» intellectual property business) — «лицензиат повышенного риска».

IP компании и компании-лицензиаты повышенного риска являются географически мобильными, потому что управление и распоряжение правами на интеллектуальную собственность можно осуществлять из любой точки мира. Например, в стране с более выгодными налоговыми условиями. Из-за этого искажается фактическое местонахождение капитала и размывается налоговая база. При этом реальная экономическая деятельность на территории офшора не осуществляется.

Повышенный риск компаний-лицензиатов в сфере IP объясняется тем, что лицензии обычно приобретаются у аффилированных лиц за пределами офшора. Трансфертные цены позволяют перераспределять общую прибыль группы лиц в пользу компании, находящейся в офшоре. Например, лицензионный платеж будет равен 1000 евро в месяц, а прибыль от использования IP актива по лицензии будет 100 000 евро в месяц. При этом прибыль будет получать компания-лицензиат из офшора без уплаты налога.

От вида компании зависит:

• набор доказательств для подтверждения сабстенса на территории офшора,
• размер санкций, которые будут накладываться за несоблюдение требований о сабстенсе.

Законодательные требования о создании экономического присутствия на территориях офшорных зон очень похожи, поскольку они — прямая калька со стандартов ОЭСР.

Каждый финансовый год, в течение которого компания получает доход от использования IP актива, она должна вновь проходить всё тот же тест на соблюдение экономического сабстенса. Годовые отчеты IT компании должны содержать информацию о деятельности компании, о доходах, любых активах или расходах, а также подтверждение того, что требования об обеспечении экономического сабстенса были выполнены.

Оно может быть опровергнуто, если компания-лицензиат в дополнение к общим доказательствам сабстенса для IT/IP компаний предоставит совокупность доказательств того, что полученный доход напрямую связан с деятельностью, осуществляемой в офошоре, а не за его пределами:

• Компания-лицензиат имеет высокую степень контроля над разработкой, защитой и эксплуатацией IP активов;

• В разработке, защите и эксплуатации IP активов принимали участие квалифицированные сотрудники компании, которые постоянно проживают и осуществляют свою деятельность на территории офшора;

• Все решения по разработке, защите и эксплуатации IP активов принимались на территории офшора.

Кроме того, лицензиат повышенного риска должен предоставить подробный бизнес-план, в котором обосновывается коммерческая необходимость размещения IP активов на территории офшора.

Обычно к географически мобильным компаниям, которые не соблюдают требования о создании сабстенса на территориях офшоров, применяется прогрессивный административный штраф. Это значит, что размер штрафа будет увеличиваться после каждого финансового периода, в течение которого компания не позаботилась о сабстенсе.

Каждая юрисдикция самостоятельно устанавливает размер штрафа. Точная сумма штрафа будет зависеть от вида компаний: обычная IP компания или лицензиат повышенного риска. Для лицензиатов повышенного риска размер штрафа будет выше.

• Например, в ОАЭ установлен штраф в размере от 10 000 до 50 000 дирхамов (примерно от 2800 $ до 13 600 $) — за несоблюдение требований в первый год деятельности компании, штраф в размере от 50 000 до 300 000 дирхамов (примерно от 13 600 $ до 82 000 $) — в следующем году.

• Этот же подход можно наблюдать и на острове Мэн: штраф в размере до 10 000 фунтов стерлингов — в первый год несоблюдения требований, до 50 000 фунтов стерлингов — во второй год.

Дополнительно к штрафам предусмотрена еще одна санкция: раскрытие налоговой информации о компании иностранным компетентным органам в отношении каждого периода, в течение которого компания не выполняет требования экономического сабстенса. Информация будет передаваться компетентным органам по месту осуществления основной деятельности, приносящей доход (CIGA). Такая санкция имеет серьезные последствия: изменение статуса резидента в другой юрисдикции. В результате компания будет платить налоги по законам и налоговым ставкам той страны, где фактически осуществляется её деятельность (например, по российским).

Если компания за два года не решит проблему с экономическим присутствием на территории офшора, она может быть исключена из реестра компаний соответствующего офшора.

Мы не рекомендуем IT компаниям переезжать в офшоры, с учетом текущих законодательных требований к созданию экономического присутствия на территории офшоров. Более выгодно — переехать в неофшорную юрисдикцию, которая предоставляет льготный режим IP Box, или остаться в России, где отечественным IT компаниям предоставляется множество льгот и преференций.

Кроме того, нужно принимать во внимание тот факт, что ЕС оставляет за собой право ежегодно пересматривать и обновлять черный и серый списки стран, чья налоговая политика не удовлетворяет требованиям налоговой прозрачности и не соответствует глобальным стандартам ОЭСР. С момента публикации первого чёрного списка ЕС в декабре 2017 года он пересматривался пятнадцать раз.

Нет никаких гарантий, что офшорная юрисдикция не потеряет свой белый статус и не будет включена в черный список. По состоянию на февраль 2021 года в чёрный список ЕС входят: Американское Самоа, Ангилья, Доминика, Фиджи, Гуам, Палау, Панама, Самоа, Сейшельские острова, Тринидад и Тобаго, Американские Виргинские острова, Вануату.